ACCYDED - Asociación Contra la Corrupción y para la Defensa del Estado de Derecho

¿Obligaciones Facultativas?

.la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

Cumplir la ley no es una opción. Sin embargo, buena parte de nuestras instituciones actúa como si sus deberes fueran meras facultades que pueden ejercer o ignorar a conveniencia. Reclamaciones de transparencia que nadie ejecuta, autoridades que tardan años en nacer, resoluciones sin motivar: cuando el servicio público exige rigor, el ciudadano recibe laxitud. ¿Ignorancia jurídica o estrategia de impunidad?

Facultad, discrecionalidad y obligación: no es lo mismo

El Derecho administrativo distingue con nitidez entre tres conceptos que en la práctica institucional se confunden con sospechosa frecuencia. Una potestad facultativa permite elegir entre actuar o no actuar. Una potestad discrecional obliga a actuar, aunque deja margen para elegir cómo, siempre dentro de criterios de legalidad, oportunidad y proporcionalidad. Y una potestad reglada no deja margen alguno: la ley dice qué hay que hacer y cuándo.

El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la legalidad, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. No son aspiraciones ni recomendaciones: son obligaciones. La jurisprudencia contencioso-administrativa lleva décadas recordando que discrecionalidad no equivale a arbitrariedad y que todo margen de decisión está sometido a control judicial. Y la Ley 39/2015 impone a la Administración el deber de resolver expresamente toda solicitud. Cuando un órgano público deja de actuar invocando una supuesta libertad para no hacerlo, no ejerce discrecionalidad alguna: incurre en una omisión ilícita.

Transparencia: resoluciones que se quedan en el papel

La Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, reconoció a todas las personas el derecho a acceder a la información pública y creó el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para resolver las reclamaciones frente a las denegaciones. Sobre el papel, el sistema funciona. En la práctica, el ciudadano que obtiene una resolución favorable descubre con frecuencia que la Administración simplemente no la cumple.

Los consejos de transparencia carecen de instrumentos coercitivos eficaces para imponer sus decisiones. El resultado es perverso: quien gana la reclamación debe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, con abogado, procurador, tiempo y riesgo de costas, para conseguir lo que la ley ya le reconocía. Muchos desisten. Y la opacidad, de nuevo, sale gratis.

Protección del informante: la autoridad que llegó tarde

La Directiva (UE) 2019/1937 obligaba a los Estados a proteger a quienes denuncian infracciones del Derecho de la Unión antes de que terminara 2021. España no aprobó su ley de transposición, la Ley 2/2023, hasta febrero de 2023, y la Autoridad Independiente de Protección del Informante, pieza central del sistema, no aprobó su estatuto hasta finales de 2024 ni empezó a funcionar hasta septiembre de 2025.

Durante todos esos años, quienes se atrevieron a denunciar corrupción lo hicieron sin la red de seguridad que Europa exigía. Abundan las denuncias de empleados públicos, interinos o funcionarios que, tras alertar de irregularidades en la contratación, sufrieron presuntas represalias sin una autoridad independiente ante la que acudir. Ninguna potestad facultativa justifica ese retraso: era una obligación legal y europea.

Motivar no es un favor: es tutela judicial

La laxitud no es patrimonio exclusivo del Gobierno y la Administración. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos exigen que toda resolución judicial esté motivada de forma real y no aparente, especialmente cuando afecta a derechos fundamentales. No explicar por qué se decide algo equivale, en la práctica, a negar justicia.

Sin embargo, los ciudadanos denuncian con frecuencia patrones preocupantes:

  • Inadmisiones liminares de habeas corpus sin entrar en el fondo, una práctica que el propio Tribunal Constitucional ha corregido en numerosas ocasiones.
  • Archivos de querellas por corrupción sin valorar los indicios aportados.
  • Sentencias que reproducen los argumentos de la Administración sin examen crítico del expediente.

Cuando eso ocurre, el poder judicial abdica de su función de control y rompe el pacto constitucional que lo concibe como servicio público.

Del rigor al desgobierno: ¿ignorancia o estrategia?

Resulta difícil creer que, a estas alturas, nuestros poderes públicos no sepan distinguir entre un derecho subjetivo y una mera expectativa, o entre un deber y una facultad. La explicación más verosímil es otra: la falta de consecuencias. No se ejecutan las resoluciones de transparencia, no se castiga con eficacia la inejecución de sentencias firmes y rara vez se exige responsabilidad por omisiones administrativas graves.

Cuando incumplir la ley no tiene coste, la opacidad deja de ser un error y se convierte en un método de gobierno.

El clientelismo, la colonización partidista de los órganos de control y la ausencia de supervisión independiente explican esta laxitud generalizada mucho mejor que cualquier desconocimiento técnico. La función pública se vive, demasiadas veces, como un espacio corporativo y no como un servicio a la ciudadanía.

Exigir lo que es nuestro

La respuesta pasa por convertir las obligaciones en obligaciones de verdad:

  1. Dotar a los consejos de transparencia de potestades de ejecución forzosa y sanción.
  2. Garantizar recursos y autonomía real a la autoridad de protección del informante.
  3. Depurar responsabilidades personales por la inejecución de resoluciones y sentencias.
  4. Usar sin miedo el recurso contra la inactividad de la Administración que prevé la ley.

Los derechos que no se ejercen se pierden. Pidamos información, reclamemos, recurramos y denunciemos: cada expediente que obliga a una institución a cumplir la ley es una pequeña victoria del Estado de Derecho.

Para saber más